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湖州陶红卫滥用职权、贪污罪二审辩护词审判长、审判员： 浙江思源昆仑律师事务所吕俊、苑亮律师担任本案被告人陶红卫的二审辩护人，依法提出如下的辩护意见，望采纳： 一、被告人陶红卫没有相应职权，更没有滥用职权，不构成滥用职权罪。 （一）陶红卫没有相应职权 一审法院认定陶红卫构成滥用职权罪，但没有规范性文件证明－－陶红卫或者他负责的农业技术推广中心，对农业财政补贴项目负有审批、验收职责。 （1）道听途说，不能作为职权方面的证据。 在案卷中，吴兴区农林局的分管局长说自己：只是程序性审核，责任要陶红卫背；而陶红卫的下属王天柱也说：他不管这件事，一切由他的上级陶红卫负责。 证人的心情可以理解，无论上级还是下级，出事后总要责任望外推，但公、检、法机关办案绝不能如同得了将令一般，也把责任扣到陶红卫一个人身上了事。从法律上讲，行政职权不能靠道听途说，必须有法律、法规或者规范性文件作为依据！再多的口供，也不能作为陶红卫负有相关行政职责的证据。 （2）本案的大量证据实际已经清楚的证明了陶红卫根本不具备相应职权。对此，辩护人只从四个方面说明（一查二看三想四对照）： 第一，陶红卫所在单位职能是技术推广，这是公开可查的信息。 任何人到吴兴区人民政府的网站上查询一下，打开网址（http://www.wuxing.gov.cn/gov/jcms_files/jcms1/web13/site/art/2008/4/29/art_1546_240.html），都可以看到水产站的职责：“承担水产技术的推广、培训和指导，新品种引进、试验和推广，水产病防测报以及水产养殖证发放等服务工作”。绝没有案卷中证人所说，一审照猫画虎下判认定的什么“财政支农资金的审核验收”。 第二，上网太麻烦，那么就看看陶红卫负责的这个部门名称－－农林技术推广服务中心水产站；再看看这个部门的性质－－事业单位，显然只有一个结论，该部门以及陶红卫不具有行政管理职能。 第三，项目申请过程中水产站向企业提供服务，并收取费用，更加说明水产站不可能负责行政审批、验收工作。 被告人陶红卫多次陈述、司法机关也不否认的事实是－－水产站为申报财政补贴的企业提供咨询、文档整理等等服务活动，并收取技术服务费，显然这不是行政事业费，不是行政审批的一部分，而是市场行为。公开收取费用，为企业服务的事业单位，怎么可能有承担行政审批的权力呢？想想也不可能。 最后，请对照一下案卷中以及保存在行政机关的各种审批文件，被告人和水产站根本就不处于审批程序的任何一环节中。 一审法院认定，陶红卫“明知**公司采取虚报鱼塘改造面积的方式”申报项目补贴，仍然“通过”对该公司申报项目的审批，并上报省相关部门申请补贴资金。 但项目申报难道要水产站或者陶红卫“同意”或者“通过”吗？难道有任何一份审批文件或者这些文件中有任何一栏，需要签字放行，这些企业才能去申请项目吗？ 其实，当我们仔细看审批报告时，应该清楚这一道道的公章，没有一个被告人决定盖上去的，这些审批负责人的签字，也没有一个是被告人命令他们签的。 综上，陶红卫在法律和事实上都没有审批项目的权限，一审在这一节事实的认定全无依据。 （二） 陶红卫确实参与了绩效评价的专家组，但那并非一审所理解的项目验收，而是县区一级行政机关的自评。 退一步讲,即使专家组等同于项目验收，而且违法违规验收，应当对此承担责任的也绝不该是陶红卫。 侦查第三卷第34页为《浙江省财政支出项目绩效评价报告（虾蟹产业项目）》。绩效评价报告都大同小异，我们不妨就看一下这个书证： 首先，绩效评价的封面，就可以证明陶红卫不可能构成在项目验收中滥用职权。 因为评价报告的封面上已经写明该负起责任的机构是：“财政评价组”，落款盖章为“湖州市吴兴区财政局”。 显然，如果绩效评价严重不负责任，应该追究责任，有关部门应该去财政局抓人。如果认为专家组有责任，请翻开评估报告最后一页，代表专家组签字是组长，陶红卫在五个专家中排名倒数第二。 这里存在着两个关于定罪和量刑的基本问题。其一：有何依据单单追究陶红卫一个人的责任？其二：陶红卫滥用职权与导致损失之间的因果关系、主次关系。 （三）如果确实发生了违规违法审批项目的问题，那么真正应当负责的审批机关不是陶红卫，而应去杭州，追查省一级的有关负有审批权的部门。如果确实发生了项目监管不到位的问题，真正应该负责的人不是陶红卫，或者水产站，而应追查区一级、市一级的农林局、财政局等。 为此，辩护人提交浙江省海洋与渔业局计划财务处和浙江省财政厅农业处联合发文，文件号为浙海渔计函（2013）71号，文件题目是《关于申报2014年中央财政支持现代农业生产发展资金鱼类产业提升项目需求的函》（虽然这个文件比较新，但由于行政机关相关审批程序没有重大变化，所以仍可以说明本案问题）其中第三页提到审批程序: “根据各地申报情况，采取专家评审竞争立项的方式产生。”很显然，审批还要“根据各地申报情况”，当然不可能是区农林局下面的农业服务中心下面的水产站负责人陶红卫了，而只可能是省级部门。 在此，我们顺便请法庭接下去看文件第四页，原文“对2013年已安排过省以上补助资金的渔业主导产业示范区和精品园项目，原则上不再安排。但该园区在2013年承担的建设项目已完成了相关的考核验收和绩效评价，并在2014年有新建设内容的，可以酌情考虑”，这份文件又证明一审判决认定的一个严重错误－－所谓严禁重复申报，所谓重复申报就是骗取资金！ 请看省里文件对于重复申报的明文规定，与一审法院的认定完全不同，重复申报并非严格禁止，而只是审批时“原则上不再安排”。 “原则上不再安排”的主体是谁？接下来所说的“可以酌情考虑”的主体又是谁呢？无论是原则上不再安排，还是可以酌情考虑，决定权都掌握在省一级审批机关手里。无论哪种结果,都不能认为陶红卫在审批项目中滥用职权，造成财政资金损失。 反过来讲，市县一级向上重复申报项目，最大的恶果是省里依据原则“不再安排”；最好的结果呢？当然是省里酌情考虑，审批同意项目！但对省里酌情考虑的情形，区法院的一审却断然否定省里的审批，认定为国家资金被骗取，谁能说这不荒唐呢！ 二、一审认定的所谓滥用职权的损失没有法律依据。 （一）根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第八条第一款规定以及最高人民法院研究室关于对滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失如何认定问题的答复规定，像本案这样，在立案之前已经追回的损失，不应该作为滥用职权的损失计算。 （二）事实上，即使没有以上明文规定，由于支农项目申报只是计划性质，未完成计划根本就不作为损失计算。对此，我们从两个方面说明： 1，一审法院对申报的理解完全错误。 一审法院最大的荒谬之处在于错误的以为申报的内容不仅应该是真实的，而且在申报的时候就已经存在的。然而，正如被告人陶红卫在侦查阶段、以及庭审中一再强调的那样，项目申报只是报送有关企业承诺实施的一个计划。比如证据卷第九页申报实施单位承诺一栏， 沈永成作为项目负责人签字盖章承诺“保证自筹资金及时到位，如期完成项目建设任务”。 从这份承诺我们可以看出： 在申报的时候，谁都清楚自筹资金并没有到位，建设项目也没有实施。事实上，即使这些项目的负责人，从一开始就不想完成申报计划，陶红卫或者省里真正掌握审批的人员也不可能钻到他的肚子里看清楚。 2，没有完成计划，也绝不就等于骗取支农资金。 既然是计划，就有完成和完不成的可能。一审法院认为，计划没有完成就是骗，比如陶红卫涉嫌的第一笔滥用职权行为,中湖公司实际改造鱼塘面积266亩, 申报面积596亩,获取项目补贴18.69万元。一审法院就打起算盘，按照实际改造面积除以申报面积的算法，55.37%的计划没有完成，于10.71万元的财政支农资金损失了。 补贴资金发到企业，并非就像泼出去的水一样损失了。对于完不成计划的情形，行政机关完全可以采取替代方案或者局部修改计划完成；即使最终实在无法完成，也可以行政追回，只要接受补贴的企业还存在，且有偿付能力，显然不能认为计划和实施的差额就是国家的损失！ （三）杨楼村未实施项目，却开具了虚假收据，更不该属于陶红卫滥用职权的损失！ 一审法院认定的滥用职权第三项,企业在具体实施过程中,通过杨楼村开具虚假的收据,骗取中央及省级财政补贴70万元,而实际上杨楼村并未实施该项目。对此，我们提出两个方面的意见： 第一：这一行为发生在项目的实施过程中，在审批程序之时，任何人都不可能预知企业会采取这种虚假手段。因此，即使陶红卫有项目的审批权，这一笔70万元也与审批权的行使无关。 第二：被告人陶红卫也没有审核相关收据权力和资格。 请注意，这份虚假收据上的村公章是真的，最终是依靠有关部门依法询问相关证人才查明的。如果财政局不去查，审计局不去查，纪委不去查，陶红卫本身不仅没有权力查，而且没有能力查请楚。 显然这70万元经济损失无论是否造成，也跟陶红卫的行政职权无关。 综上所述，辩护人认为陶红卫不构成滥用职权罪。 二，关于贪污罪 （一） 8100元的财政补贴和文印社9900元的报销帐目问题。 1，收取8100元并不属实，实际上案卷中已有材料证明这个数字完全是基于推算得出的，而不是客观事实。 2， 农林局分配。不是陶红卫分配 3，陶红卫虚增，没有依据。。 4、这8100的性质是国家正式审批下来的支农资金，也通过财政部门拨款到企业。在国家正式作出处理决定收回之前，不属于公款。 5，陶红卫的水产站实际收到的4000元是中湖公司处置其自有资金，因此，性质上不可能认定陶红卫利用职权贪污。 虚增27亩，并不能导致审批下来的补贴就对应增加8100元。 省级机关审批项目的时候，并不是按照亩数多少核算项目拨款的，很显明的一个例子就是同一页资金分配表的下一栏，615亩，比中湖公司建设亩数少了8亩，但是审批下来的资金却多了1.3万元。显然，通过虚增亩数的手段，并不会达到骗取虚增亩数对应的增加拨款。 6 关于4000元和9900元文印费的去向，都实际用于水产站的农业技术推广。 上诉人从一开始就清楚明白的说明了去向，并提供了具体人名、时间、地点等线索可查，但侦查机关、检察机关和一审法院都置之不理，在没有查证的情况就否定这种说法，不符合刑事案件定罪必须证据上确实充分,排除合理原则的标准。 2014年2月23日讯问笔录中陶红卫这样说起多出二十亩数补贴款去向“用于嘉兴培训招待乡镇渔技人员3450元”， 2014年7月23日十五点在湖州市看守所，审查起诉期间，被告人所做的询问笔录，7月24日9:35讯问笔录的内容关于这一点基本相同。 事实上，专家费、学员补贴并不是被告人陶红卫一个人的说法。 王晓斌2014年8月6日讯问笔录证实：水产站支付过专家费“具体向哪些专家，支付过我记不清楚了，市里面的水产站的劳顺健，周子金可能是有的”。 为公家开支不得已账外报销的做法，陆鸿英也有明确证言说，农林局一直都这种不规范的做法。在询问笔录中，她回答侦查人员提问“农服中心通过吴兴文印社套取资金的情况有吗？”时说，“以前有过的，但是我们农服中心办公室自己经办的，下面的站我们没有叫他们经办。” 此外，经司法机关在本案中查明的，就有嘉兴农技培训班上有账外发学员补贴情形。 二审司法机关如认为有必要，辩护人还可以提交了另外一些项目账外发专家费的证明，或者简单的打个电话向农林局的有关人员核实一下，就可以知道专家费、学员补贴都是客观存在的事实。 然而，辩护人需要指出，如此简单的问题至今没有查清，一审机关却完全靠推定就排除被告人辩解，显然有违刑事诉讼认定事实的基本原则的。我们希望二审不要再花力气去寻找证据，去证明这些款项确实分分角角都花在为学员购买粽子上，都花在专家费上，然后才不得已宣告被告人无罪，这不是被告人或者辩护人害怕彻查，但人在里面已经关了一年有余，早有线索不查，一审推定定案，到二审还要查清楚了问题再放人，将再次抹黑我国的法治，再次证明我国还在实行有罪推定！我们敦请二审法院依法将事实不明的疑点利益归于被告人，并尽快依法宣告被告人相关罪名不能成立。 5, 8100元的一审认定前后矛盾。。 一审判决书第十四页认定，“被告人陶红卫通过骗取财政补贴人民币8100元占为己有”，接着又认定“该款已由中湖公司向吴兴区农林发展局予以退缴”。 首先，既然认定陶红卫占为己有，该款又如何从中湖公司退缴。 其次，退缴的时间和依据没有查明，实际上，中湖公司是在陶红卫被立案以前，依照审计查明的情况，退交企业不应该多拿的财政补贴，退缴人是中湖公司，不是陶红卫退赃。两者不能混为一谈。 最后，一审判决书第四页认定，陶红卫滥用职权共造成财政支农资金损失人民币10.71万元，这一部分损失已经包含了所谓的贪污罪的8100元。这不仅是一审认定事实不清，而且还在同一份判决书里对同一事实同一行为，认定两次犯罪。 （二）, 关于织里恒兴水产养殖专业合作社的7万元 1，7万元并非公款。 首先，这笔钱以鱼苗款的形式从沈云杰的私人企业转入吴荣峰的私人企业，在任何一个时点上都不可能发生性质变化－－成为公款。 从外部程序上看，陶红卫没有开具任何农业局水产站收到技术服务费的单据，而恒鑫合作社也没有到农服中心开具单据。从内部程序上看，农业局的主管领导王晓彬、农服中心的陆鸿英均证实陶红卫没有向他们说过已经收了恒鑫公司的技术服务费。这样，恒鑫合作社在法律上仍然拖欠着7万元的技术服务费。 其次，陶红卫自己从来没有采取任何手段掩盖这七万元，显示他没有个人侵占的任何故意和行为。 保管款项的吴荣峰2014年5月28日作证说，他知道这笔7万元的款子是恒鑫或者永鑫应该缴纳给农林局水产站的技术服务费，而且陶红卫是在办公室当着永鑫合作社负责人张莉华讲的，“张莉华那里应该返还的技术服务费7万元先以鱼苗款形式放在吴荣峰那里……我跟张莉华都同意的”，显然，吴荣锋代保管的是准备交给农林局水产站的技术服务费，而不是陶红卫侵吞国家属于他个人的赃款。 同样重要的是，对于水产站的副站长王天柱，7万元的技术服务费的来源去向也是透明的。王天柱多次作证提到这一点，这里仅举2014年8月4日的询问笔录，陶红卫让吴荣锋把钱拿过来，当着面“陶红卫把这个信封交给我跟我讲，这里面有5000元，是从沈云杰那边一个项目的返还款里面拿来的，你先拿去保管，平时在里有什么开支可以用一下”。很显然，陶红卫没有隐瞒7万元技术服务费的来源，也没有隐瞒这7万元现在的去向。同时，向企业收取技术服务费的比例和惯例，更是尽人皆知，王天柱也说，“按照项目的情况，我估计返款应该为10万元的样子”。 由此可见，一审所认定的陶红卫“将公款转由其实际控制与支配，其行为已使农服中心丧失对该钱款的控制”是完全没有依据的。 再次，技术服务费是否需要立即交入农服中心。 一审法院认定陶红卫对技术服务费应交而未交，然而证人陆鸿英证实技术服务费并无何时缴纳的期限要求，何时需要缴纳只是看情况而定：“有时候中心财政开支紧张的，我也会去跟下面站的站长讲，让她们是不是把技术返还款收上来……。” 对于水产站，陆鸿英还有另外一个证明陶红卫无罪的说法，她在证言里说“返还款是每个站负责收取的，收取后交农服中心，由中心统一开支。水产站的返还款我是不清楚的，陶红卫也没有同我讲要收多少返还款？已经收回多少还剩多少？他自己做主的。” 第一种说法，已经可以证实何时缴纳技术服务费并无统一标准，若按照第二种说法，水产站的返还款并不需要到农服中心，完全由陶红卫－－水产站的负责人“收多少剩多少”自行解决。那么，所谓应交而未交的说法就更不能成立。 最后，七万元是一个整体，法院既然已经查明陶红卫将其中部分款项用于公务支出，完全可以证明陶红卫在主观上不具有侵占这笔款项的故意，退一步讲，没有任何证据表明接下来，陶红卫会将剩下的款项全部私人挥霍使用，不能排除陶红卫继续将剩下款项用于公务目的，因此这七万元定陶红卫贪污罪于法于理都说不过去。 事实上，一审法院既然已经查明5000元用于单位开支，更应按照同一判决中“图文社19300”中的认定，“其余部分尚未被实际占有和处分，且不排除存在仍用于单位目的”可能，因此不应该定贪污罪。 综上所述，请求二审法院撤销一审判决，宣告上诉人无罪。 |
